作者：吴征

(资料图片仅供参考)

就在中国要对实用新型专利进行创造性审查的时候，大洋彼岸，美国也有专业人士发出声音：美国的发明专利其实可以施行注册制。

言外之意，和中国目前实用新型专利制度一样，只需注册无需实质审查即可授权。

为何世界上专利申请量最大的两个国家，对待同一个事情，却出现了截然相反的声音。

深入研究就会发现，虽然两国方案截然相反，但是两国出台各自方案的原因却是出奇的一致：都是因为专利申请量太大了。

4月6日，美国彭博法律刊登了一篇署名为Irah Donner的文章《美国专利商标局审查需要改进，这就是如何改进》。

在这篇文章中，来自一家知识产权机构的合伙人Donner表示，按照目前美国专利商标局USPTO的审查制度，每一项专利申请都需要经过审查，而不管该发明是否对社会有贡献。

由此导致USPTO无法将其最优的力量集中在重要的发明上，而不是不重要的发明。

这对于每年有50万件新专利申请的USPTO而言，因专利审查资源的紧张而导致的单件专利审查时间的减少，并由此导致的专利审查质量下降，已经成为美国社会一个被普遍讨论的话题。

在去年10月份，USPTO向社会发布的《美国专利商标局确保专利权的稳健性和可靠性举措征求意见》中，在超过220份反馈意见中，有相当大比例的评论认为应该赋予专利审查员更多的审查时间，以此来提高专利审查质量。

无独有偶，在欧洲，，也因为欧洲专利局EPO在提高专利质量上的“不实”做法，遭到了企业甚至是EPO内部员工的批评，其中重要的一点也是因为EPO的专利审查员没有足够的时间来保证高质量的专利审查。

对于专利局分配审查员的时间是否会引发低质量无效专利产生的问题上，美国西北大学学者Michael D. Frakes和Melissa F. Wasserman在2014年的一篇论文《分配给专利申请的审查时间是否会诱使专利审查员授予无效专利？来自微观层面的申请数据的证据》中，就对USPTO的审查时间和专利质量进行过定量研究。

美国学者之所以做这份研究，也是因为在当时，美国社会对USPTO颁发了大量没有用或是低质量专利怨声载道。其背景如果联系到2011年通过的《美国发明法》，解决的同样也是美国有太多低质量专利，而不得不修改专利法。

论文首页这项研究结果中，我们选出两个值得关注的点： 一是确实存在审查时间少，就越不可能驳回专利，而是授予专利。 二是如果其它级别的审查员与7级审查员的审查时间相同，专利的总体授权率将下降14%，相当于每年减少4万-4.5万件授权专利。 2014年，美国专利申请量57.8万件，中国专利申请92.8万件。经过十年的发展，美国专利还是50万件左右，但中国已经突破150万件。 也就意味着，每年50万件的美国，已经出现了大量的所谓“垃圾”专利。据此能够推测，整体创新实力并不如美国的中国，每年的低质量专利泡沫将会多么严重。 再回到彭博法律这篇文章，作者Donner也提出了类似的看法，即认为美国每年50万件专利申请数量太多了。 于是他提出了美国专利重回“注册制”的观点。 他表示，美国专利制度从1973年到1836年间，就是注册制，从未进行过审查。 此外，他还引用了一个数据作为支持他论点的依据。即《美国发明法》实施之后，新设立的专利审判和上诉委员会PTAB，作为一个对授权专利进行再审和无效的机构，有超过65%的授权专利在这里被无效掉。 因此，他提出疑问，如果说经过专利审查后的大部分专利都被无效掉了，那还有必要进行传统的专利审查吗？ 对于这一点，我在之前对中国专利无效的数据统计分析中， 。经过实质审查的发明专利，与不经过审查的实用新型专利，从无效角度来看，只有10多个百分点的差异，那么中国1.5万名专利审查员，审查发明专利的那么多付出到底有没有价值？ 因此，如果从这个角度来考虑，中国应该做的其实不是对实用新型专利实施创造性审查，而是将发明专利改为注册制，才能更好的优化审查资源。 这样，就和美国Donner的建议是一样的了。 为此，Donner提出了一个将美国专利改为注册制后的优化方案。 他提出只有在申请人提出一份“实施意向（intent to enforce）”的通知后，才进行审查。该通知约束专利权人提出民事诉讼，并且在提出该通知后，如果专利权人在特定时间内不执行该专利，也要有处罚程序。并且，专利权人也要向被控侵权人提供“实施意向”的通知。 他认为这样USPTO就能将资源集中在更有可能对社会产生影响的专利上。 这种情况下，专利注册证书不会提供有效性推定，只有在授权专利注册证书和专利权人“实施意向”通知之后进行的彻底审查，才能获得有效性推定。且该有效性推定也适用于授权后的争议程序。 这种模式下，他建议发明人将通过专利注册证书将继续享有优先权等权益。总体来看，这将对独立发明人、中小实体的创新转化为专利的成本实现大幅降低。 他表示，注册后审查（Post-registration examniation）的方式与现有专利审查方式基本相同，不允许第三方参与。或者由于“实施意向”通知有助于识别未来被告，因此被识别的被告可以参与注册后审查过程，但专利权人将被允许扩大权利要求的范围，以类似于目前多方复审的方式进行审查。 结语虽然Donner提出的方案，现阶段USPTO实施的可能性非常低，但这并不影响这是一个好的想法，因为USPTO完全没有遇到和中国专利局和商标局这种天量的申请量，否则的话，这一定会成为USPTO为数不多的可选路径之一。 实际上，这种注册后审查的方式是非常适合中国国情的。 为什么这么说？ 因为中国的专利和商标环境，存在大量为了证书、补贴、资格认定等非创新的“伪需求”。这些需求实际上对中国的创新和社会贡献几乎等于零，但是却要占用大量的专利审批资源，这才是造成现在专利泛滥和非正常的根本原因。 所以，我一直建议对于非正常，宜疏不宜堵。 全部打掉和撤回所谓的“非正常”专利，只能解决一时的问题，无法解决根子上的问题。假设如果判断出这些是非正常的专利，采取特殊的审批通道，例如上面讨论的注册后审查的方式，以实用新型的注册标准授权，但在专利实施时给予严格审查和措施限制，将能极大节约审查资源和排查非正常所引发的一系列问题，同时不会造成对中小创新群体的创新激励抑制。 说白了，有限的资源，没有必要和这些非正常或所谓的低质量专利多纠缠，然而一旦这些专利真要转正，要应用，政府才应该严格把关。 这样筛选完的话，很可能绝大部分垃圾专利后续自己就放弃了，对社会没有任何影响，该评级、领补贴、资格认定的都能满足要求。否则总打击，总拿不到专利权，就会不停的申请，这个循环很可能不达目的不罢休，但是却无形中消耗了大量的审查和监管资源。 也就是从专利分类上，将“大创新”和“小发明”进行分类管理。 “小发明”，也就是所谓的低质量专利，凑指标和奖励的专利，甚至一些非正常专利，统一采取类似实用新型的注册制，其主要目的是保留对社会创新的激励。而真正能够应用到产业中或是进行货币化的专利，就要向“大创新”倾斜，而“大创新”则是需要进行严格的实质审查的。 此外，“小发明”与“大创新”之间并非完全割裂，但是中间一定要有严格的限定程序，对于“小发明”或是“小发明”后续的改进型创新，想要变成“大创新”，实现专利执法、货币化或是技术转让等，就要进行严格的注册后实质审查程序。 这样一套机制，实际上是从底层对中国专利制度进行大换血，难点就在于主政者是否有改革的魄力了。 其实，对于类似的注册后程序，USPTO于2017年3月启动的注册后审计计划（ Post Registration Audit Program ），就是旨在提高商标注册的准确性和完整性。也就是商标虽然经过注册，但是在后续还需要保持良好的信誉，才能让商标生效。 因此，如果强行推进“实用新型创造性审查”，则很有可能的结果就是“竹篮打水一场空”。 不光因为 驳回大量实用新型专利而 导致审查标准不一致的 问题频发，而且 最终收效与付出呈现极大的不平衡。 这其中一些操作层面的问题，我将在以后的几篇文章中逐一分析。 如需获取论文《分配给专利申请的审查时间是否会诱使专利审查员授予无效专利？来自微观层面的申请数据的证据》，可后台回复“USEM”获取，星球用户可至知识星球获取原文及译文。扫码加入知识产权精英社区